全球今日讯！比利时布鲁盖尔研究所：欧盟委员会应根据《数字市场法》审查兼并案

本文为《全球科创观察》2023年第12期中“专题研究”的内容。本期全部内容可点此查看。

(资料图片仅供参考)

1987年至2022年7月，大型数字平台收购了欧盟地区1,149家不同经济部门的公司。由于大多数兼并案并未达到欧盟控制的营业额门槛，欧盟委员会仅审查了其中的21项兼并案。这表明了执法不力的问题，部分有问题的兼并逃脱了兼并审查，从而带来了竞争风险。

“守门人”公司是指被认为与核心平台服务（如在线搜索引擎）有关的公司。2022年11月生效的《欧盟数字市场法》对“守门人”公司规定了义务。特别是，这些公司必须告知委员会他们所有的收购意向，再加上欧盟委员会对欧盟国家竞争主管部门移交审查的兼并案的指导，确保数字部门审查更多的兼并项目。

目前欧盟委员会关于将案件提交兼并审查的指导意见是灵活的，但不切实际，因为它依靠的是损害理论，而不是明确客观的标准。如果不加以澄清，就会出现过度执法的情况，即对没有问题的兼并也进行审查，人力资源分配效率低下，法律不确定性持续存在。

委员会应发布新的指导意见，说明哪些数字兼并可能存在问题，从而移交兼并审查。当目标公司的用户群与收购方的用户群重叠，或目标公司是未来关键市场的领导者，或目标公司活跃在核心平台服务中时，就可能出现问题。

01引言

委员会现在可以审查任何涉及“守门人”公司的兼并，即使是低于国家兼并控制门槛的企业也不例外。

欧盟的《数字市场法》（DMA）是一部具有里程碑意义的法律，规定了一系列对大型在线平台的事前义务和禁令。其范围包括“守门人”公司和一些核心平台服务难以避免的运营商。特别是，DMA规定“守门人”公司有义务向欧洲委员会通报所有打算进行的收购，作为识别需要进行兼并审查问题收购的过程的一部分（DMA第14条）。DMA旨在与欧盟兼并条例（EUMR）第22条协同工作，根据该条规定，欧盟国家可以将兼并提交给委员会审查。此前，只有当兼并满足了至少一个欧盟国家的兼并控制门槛，通常是各方营业额的最低水平时，委员会才会接受移交。然而，在2021年发布的关于EUMR第22条的指南中，委员会放弃了这一要求。这是对批评的回应，因为委员会只审查了少数涉及潜在DMA“守门人”公司的兼并案。1987年到2022年7月的1,149起兼并案中，委员会只审查了21起涉及“守门人”公司的兼并案。这些兼并大多低于欧盟和国家的兼并控制门槛，因为兼并目标的营业额很低或不存在。

因此，在新的方法下，委员会现在可以审查任何兼并，甚至那些低于国家兼并控制门槛的兼并。因此，第14条DMA和第22条EUMR的结合，使委员会和欧盟国家能够更好地识别有问题的兼并，并将其提交给委员会进行兼并审查。

然而，委员会的指导意见并不依赖明确和客观的标准，而是依赖损害理论来确定有问题的兼并。此外，指导意见只是说明性的，这意味着委员会可以接受指导意见范围之外的兼并案件的移交。这样做的好处是，委员会可以审查任何涉及“守门人”公司的兼并。但是，这也造成了对没有问题的兼并过度执法的风险，竞争管理机构和“守门人”公司的资源分配效率低下，以及法律的不确定性。为解决这些弊端，委员会应发布专门针对DMA的新指南，根据明确的客观标准，规定哪些涉及“守门人”公司的兼并可能会出现问题。

在这种情况下，本政策文件评估了哪些公司有可能成为DMA的“守门人”公司。然后解释了EUMR第22条和DMA将如何协同工作。最后，根据对“守门人”公司过去收购的分析，提出了客观和明确的标准，以确定哪些兼并可能有问题，从而需要欧盟成员国将兼并提交给委员会。

02潜在的“守门人”公司

DMA将“守门人”公司定义为在欧洲有重大影响的公司，它提供的核心平台服务（CPS）是商业用户接触终端的重要通道。它还规定了三个累积的量化标准，如果符合这些标准，就可以认为公司是“守门人”公司。它进一步概述了三个累积的量化标准。

标准1：该公司在过去三个财政年度中，每年的欧盟营业额至少为75亿欧元，或其在上一个财政年度的平均市值/公平市值至少为750亿欧元。

标准2：它在至少三个欧盟国家提供相同的CPS。DMA第2条中定义的CPS包括：

（1）在线中介服务。

（2）在线搜索引擎。

（3）在线社交网络服务。

（4）视频共享平台服务。

（5）独立于号码的个人间通信服务。

（6）操作系统。

（7）网络浏览器。

（8）虚拟助手。

（9）云计算服务。

（10）提供上述任何CPS的在线广告服务。

标准3：在过去的三个财政年度，CPS在欧盟至少有4,500万个月度活跃终端用户，以及至少1万个年度活跃商业用户。

该公司可以反驳这一推定。但委员会可以通过DMA第17条进行市场调查，指定一个公司为“守门人”公司，即使它不符合上述量化标准。委员会的这一权力使其能够根据定性和定量标准指定一个“守门人”公司（DMA第3条）。

因此，DMA并没有根据所谓的垄断来定义“守门人”公司。这是因为评估垄断势力需要确定相关市场，然后像反托拉斯法那样确定该市场的市场力量。在数字经济中，由于数字市场的特点，企业作为至少两个不同的消费者群体，加上最终用户和商业用户之间的多面性，逐个市场的评估是复杂的。这种复杂性是数字市场中反垄断法进展缓慢的原因之一。因此，希望促进数字市场执法的法律制定者放弃市场定义的要求，而选择基于中介力量相关标准的定义。

根据前两个标准，13家公司可能被指定为DMA下的“守门人”公司（表1，第三个标准的数据没有公开）。

表1：基于标准1和2的潜在“守门人”公司名单[1]

03第22条EUMR和DMA

（一）在实践中如何运作

DMA要求“守门人”公司向欧盟委员会通报数字领域的任何兼并，包括涉及数据收集的兼并（DMA第14条）。然后，欧盟委员会必须将收到的信息告知欧盟国家，以使其能够根据《欧洲管理条例》第22条进行兼并移交。由于DMA的义务和EUMR第22条的移交，委员会可能会审查更多的数字领域的兼并。

根据DMA的规定，“守门人”公司必须至少提供公司的相关信息，包括它们在欧盟和全球的收入、活动领域以及交易的价值。“守门人”公司还必须提供一份强调兼并理由的摘要，以及一份与兼并有关的欧盟国家名单。对于核心平台服务，必须提供相关的欧盟年度收入、年度活跃商业用户数量和每月活跃终端用户数量的信息。同时，委员会可以要求“守门人”公司提供更多信息。

EUMR第22条允许欧盟国家向委员会提交在欧洲当地的、影响欧盟内部贸易并可能破坏国家领土内竞争的兼并案。2021年欧盟委员会关于第22条的指导意见优先审查目标营业额不能反映实际或未来竞争潜力的兼并，无论经济部门如何，都是纯粹说明性的。委员会可以决定接受或拒绝任何不在指南范围内的转介。然而，该指导意见为确定适当的兼并转介提供了指导性原则。这些指导原则强调了涉及收购具有竞争性重要资产（如数据）和为其他行业提供关键投入的新生、创新或潜在竞争公司的兼并。此外，委员会将考虑交易的价值与当前目标公司的营业额相比。

然而，这些指导原则对只识别有问题的兼并是不切实际的，因为它们依赖于杀手式收购和新生竞争者相关的理论，而不是客观和明确的标准。杀手式收购是指收购者收购目标公司并关闭目标公司的创新项目或自己的项目（反向杀手式收购），以便预先阻止未来的竞争。这导致了创新和潜在竞争的丧失。

然而，杀手式收购和反向杀手式收购的理论都依赖于兼并实体的内部数据，而竞争管理机构可能无法获得这些数据。此外，这两种理论都与兼并的目的相冲突。兼并的目的是将目标企业整合到其活动中，有时会导致目标企业因被收购方吸收而停产。但是，目标企业的整合或中止并不意味着收购方扼杀了目标企业的创新项目或自己的项目。因此，整合或停产的证据并不是杀手式收购的证据。例如，Meta公司在2011年4月收购了团体信息服务Beluga，但并未计划关闭目标公司。在2011年10月，Beluga宣布关闭其服务，因为“它重复了Facebook Messenger的一些功能”。但我们不知道Meta关闭Beluga是为了防止与Facebook Messenger竞争，还是为了将其纳入Facebook Messenger。这个例子表明，只有内部文件可以提供为防止竞争威胁而进行的兼并或停产的证据。

然而，内部分析不太可能在兼并审查期间帮助竞争管理机构，因为文件可能没有显示收购方为了防止竞争威胁而停止目标公司的活动，或将其纳入其现有产品/服务的意图。因此，监管机构不太可能找到证据来证明买方购买目标公司是为了整合它、扼杀它还是扼杀自己的项目。

新生竞争者的概念是指企业在早期阶段收购有潜在竞争力的创新目标，以避免未来的竞争威胁。对新生竞争者的收购导致了潜在竞争的丧失，由于竞争和创新的减少，导致了消费者福利的损失。

（二）成本效益分析

为了使《欧洲竞争条例》第22条发挥效力，委员会应该只接受可能造成竞争问题的兼并案的移交。委员会应该只关注有问题的兼并，而不妨碍没有问题的兼并。在这种情况下，委员会和兼并方在审查有问题的兼并时可以节省时间和资源。

如果欧盟委员会和欧盟国家过度使用EUMR第22条，就会出现效率低下的情况。在政治压力下，考虑到过去有大量的“守门人”公司收购案未被审查，一些欧盟国家可能有动力将大量涉及“守门人”公司的兼并案提交给委员会，以避免数字领域的执法不足。然而，过度使用也会造成执法成本和法律的不确定性。就前者而言，竞争管理机构和各方都必须投入大量的时间和资源来审查在大多数情况下没有问题的兼并案。

就法律的不确定性而言，“守门人”公司不能事先知道欧盟国家是否会将他们的收购案提交给委员会，以及委员会是否会接受提交。因此，“守门人”公司必须等到EUMR第22条规定的最后期限（最迟40天）过去后才能知道委员会是否会审查。一旦欧盟委员会通知兼并各方，一个成员国已经做出了移交，各方必须从那时起暂停交易，直到欧盟委员会决定批准或阻止兼并（EUMR第7条）。暂停兼并可能会导致大量的费用，因为任何审查都会导致延误，并产生委员会阻止交易的风险。

总而言之，成本可能会超过第22条EUMR的受益，因为委员会有能力和动力去审查许多并购案，以避免执行不力。至少在DMA的头几年是可能的，因为有政治压力，而且委员会需要从过去的案例中吸取教训，根据EUMR第22条审查哪些兼并案。

04“守门人”公司过去的收购行为

委员会应该接受那些只构成竞争问题的、基于明确和客观标准的兼并审查。考察“守门人”公司过去的收购策略，特别是与核心平台服务有关的策略，将有助于界定这些标准。

（一）“守门人”公司的收购策略

为了回顾过去的收购，我们使用了Argentesi等人（2019）的方法，他们将目标公司的活动分组，便于根据Crunchbase描述和Crunchbase标签对兼并类型进行洞察。这其中有三个注意事项。首先，Crunchbase提供的目标描述可能不是最新的，也可能不能准确反映兼并时的目标活动。第二，Crunchbase提供的几个标签对目标公司的经济活动来说可能不总是准确的，因此需要做出判断，以选择与目标公司描述最相关的标签。第三，目标的经济活动是非常多样化的。因此，有必要对它们进行分类，但这意味着目标的经济活动有一定的不精确性。

表2对1987年至2022年7月期间涉及“守门人”公司的1,149起兼并案进行了分组。它显示，潜在“守门人”公司的收购策略跨越了许多经济领域，从安全、支付、电子书到地理空间。此外，大多数收购涉及为开发者提供工具的目标，如软件、人工智能、数据科学和数据分析。

表2：基于Argentesi等人（2019）的群组名单

图1显示了由潜在“守门人”公司组成的分组。大多数“守门人”公司都收购了所有分组。这表明，收购者购买目标公司是为了补充其核心产品/服务，而不是与之竞争。因此，“守门人”公司倾向于使其经济活动多样化，而不是专注于一个，这与以前的经济文献中的发现一致。

图1：1987年至2022年7月按可能的“守门人”公司划分的每个分组的收购情况

从竞争的角度来看，这意味着潜在“守门人”公司的收购主要是集团化的兼并，将收购方的生态系统从一个核心服务/产品扩展到其他领域，而不是横向发展其核心服务/产品。换言之，它们涉及不相关领域的公司，是所谓的企业集团兼并。

企业集团的兼并

竞争管理机构一般不认为企业集团的兼并有问题，因此很少对其进行调查。这是因为，收购方的活动与目标方的活动并不重合。因此，在大多数情况下，兼并不会导致竞争问题。事实上，兼并可以产生积极的效果，即规模经济和范围经济带来的效率提升，以及将目标公司的资产传播给更多的用户。

然而，当收购方有能力和动机阻止竞争对手获得目标公司的资产，如数据，从而阻止他们在数据基础上提供服务时，企业集团的兼并会产生负面影响。它们也可以将数据兼并，提高对竞争对手的进入壁垒。学术界和国际组织正在研究如何改进兼并审查，以避免企业集团兼并执行不力的风险。此外，人们还担心数字企业集团的兼并可能导致系统或服务群的产生。系统鼓励用户只使用该公司的服务，因为它们是无缝整合的。这可能会巩固公司的市场力量，削弱竞争对手竞争力。

仔细观察目标层面的数据发现潜在“守门人”公司有以下三种不同的收购（兼并）目标。

内部整合

通过内部整合，目标公司对收购方的产品/服务进行补充，以改善其产品/服务。潜在的“守门人”公司已经完成了收购几个软件、应用程序和人工智能和数据驱动的产品/服务的目标。例如，苹果公司在2010年收购了Siri：目标是一个只提供给苹果iPhone用户的移动虚拟助理应用程序，在兼并后有25万次下载。苹果将Siri整合到其产品中，并作为一个原生应用免费提供给所有用户。苹果为其用户提供了创新功能，并进入了虚拟助手市场。这些收购大多是良性的，对竞争和消费者有利，因为它们为消费者提供了更多的产品和更高的产品质量。

相关的补充（兼并）

相关的补充（兼并）是指对收购者的核心产品/服务进行补充，并使其能够扩展到相关市场的目标。例如，亚马逊在2005年至2009年期间收购了电子书和有声读物领域的五家公司，于2007年以Kindle进入市场，补充了其图书产品。虽然这样的扩张可能不会造成竞争问题，但由于与收购方的核心产品/服务没有重叠，它可能会造成重大的竞争问题。例如，收购者购买其消费者所使用的目标公司。在这种情况下，产品/服务不一定完全重叠，但消费者的消费却完全重叠。Prat和Valletti（2022）在一个寡头垄断的模型中表明，用户重叠的集中在线平台的兼并对消费者福利有不利影响，因为在位者更容易阻止新进入者。Prat和Valletti（2022）强调，有必要从以下方面分析兼并企业的消费者重叠情况，而竞争管理机构则关注基于市场份额的使用率。然后，目标公司可以通过整合其功能而成为收购者的竞争对手。例如，Meta公司在2012年收购了Instagram以进入移动照片分享应用市场，而Meta公司正在开发一个类似的独立应用。这次收购被视为粉碎了其在照片分享领域主导地位的威胁，而Instagram越来越多地定位为一个社交网络，而不仅仅是一个照片分享应用程序。总的来说，这些收购大多不太可能构成竞争问题，除非它们关注的是消费者重叠。

不相关的补充（兼并）

不相关的补充（兼并）是指那些通过向不相关的市场扩张来补充收购者的核心产品/服务的目标。“守门人”公司为了进入一个全新的市场，有时会依次收购几个目标。乍一看，这种扩张不太可能造成竞争问题，因为它与收购方的核心产品/服务没有重叠。收购甚至可能刺激传统集中市场的竞争。例如，一些潜在的“守门人”公司已经收购了自动驾驶汽车领域的公司，这些公司可能会与传统汽车领域竞争。

然而，如果收购不相关的企业，使潜在的“守门人”公司在关键市场上占据主导地位，则可能会带来竞争问题。

各国已经在讨论数字领域前瞻性分析的重要性（欧盟委员会，2022），分析的重点是面临颠覆性革新的市场。识别关键市场可以依靠客观的量化标准，包括市场的投资水平、进入和退出的数量、收购的数量和主观的定性标准，包括商业分析师和管理者的内部文件或外部报告。通常情况下，收购方可能会依次购买几个在兼并时处于关键市场领先地位的企业，使收购方获得一些核心资产，包括员工、技术、知识产权、用户群体和数据。例如，社交网络供应商Meta在2014年至2021年期间，通过对提供增强/虚拟现实（AR/VR）产品和服务的目标公司进行六次收购，进入了实体商品和相关服务的销售领域，形式为虚拟/增强现实手机和应用程序。在Facebook于2021年10月将其集团重新命名为Meta之前，全球竞争管理机构没有审查过这些收购。品牌重塑标志着从提供社交网络和相关服务转向元空间：在线世界和物理世界之间的混合体验，并建立在增强和虚拟硬件及相关服务之上。Metaverse可以使Meta公司进入各种经济领域，从游戏到健身、健康、教育和商业。虽然Meta在2021年才宣布重塑品牌，但至少从2014年收购虚拟现实技术的领导者Oculus开始，它就一直致力于发展元空间。Meta首席执行官马克·扎克伯格将收购Oculus视为下一代平台的起点，强调移动是今天的平台，而现在我们也在为明天的平台做准备。自2020年以来，Meta通过收购四家公司加速了其虚拟/增强现实的收购。关于收购虚拟现实健身应用Within，美国联邦贸易委员会正在对该公司进行调查，并向联邦法院寻求阻止该兼并。

总的来说，这些对不相干的补充企业/项目的收购大多不太可能构成竞争问题，除非它们是连续收购模式的一部分，以确保收购者在一个关键市场拥有必要的资产，使竞争对手更难竞争。

（二）“守门人”公司与CPS相关的获取策略

DMA只适用于活跃在核心平台服务（CPS）或存在竞争问题的市场的“守门人”公司。因此，对活跃在核心平台服务领域的目标公司的收购很可能会带来重大的竞争问题，因为它们与收购方的核心平台服务重叠，从而导致这些市场竞争减少的风险。

图2显示，潜在的“守门人”公司只收购了136家可能活跃在CPS市场的公司。

图2：1987年至2022年7月间，潜在的“守门人”公司对核心平台服务（CPS）的收购情况

有趣的是，大多数潜在的“守门人”公司收购了各种CPS的公司。他们主要集中在在线中介服务（37），其次是云计算服务（26），在线社交网络服务（26），在线搜索引擎（22）和在线广告服务（13）。这表明，“守门人”公司采取了多样化的策略进入新的CPS。

图3显示“守门人”公司在其主要活动中集中了其CPS收购的分布。Meta公司的在线社交网络服务（20家中的12家），Alpha-bet公司的在线搜索引擎（29家中的9家），亚马逊的在线中介服务（30家中的21家），以及微软的云计算（21家中的7家）。这表明了一种战略，即首先进行整合，以确保和发展核心活动，然后再向新市场扩张。

图3：1987年至2022年7月期间，每个CPS的潜在“守门人”公司的收购分布情况

05建议

“守门人”公司主要收购那些与其核心产品/服务互补而非竞争的公司。这些收购大多不太可能造成竞争问题。然而，有三类情况可能会造成这种问题。在这些情况下，欧盟国家应该利用《欧洲市场条例》第22条，在收购低于欧盟兼并控制的营业额门槛时，将收购提交给欧盟委员会进行审查。委员会和欧盟国家可以根据“守门人”公司必须向委员会提供的信息来确定有问题的兼并。

第一类可能造成竞争问题的情况是，目标公司的用户与收购方的用户重叠。收购方通过增加类似的功能成为竞争者。此外，这种收购使用户的注意力集中在收购者身上，从而更容易排除新进入企业。国家竞争管理机构和委员会可以通过观察活跃的商业用户和终端用户的交叉活动找到这种重叠的证据。因此，重叠评估需要分析交叉消费的使用情况，而不是基于市场占有率。竞争管理机构可以从“守门人”公司根据DMA必须提供的关于目标公司的活动领域以及每年活跃的商业用户和每月活跃的终端用户数量的信息中得出这些信息。

第二个值得关注的是，当目标公司是未来关键市场的领导者。目标公司可以为收购者提供关键市场的关键资产，并且是收购方连续收购战略的一部分。委员会应要求“守门人”公司在集中的总结中提供一份过去与目标公司类似企业的收购清单，并根据当前和未来的市场趋势分析这些信息。因此，竞争管理机构应评估目标公司是否拥有与当前和未来市场发展相关的重要资产，以及这些资产是否促进了收购方在先前收购产生的外部增长和研究与开发投资产生的内部增长。

第三是当目标公司活跃在核心平台服务领域时。如果目标公司是收购方当前或潜在的竞争者，国家竞争主管部门和委员会应仔细审查该兼并，因为DMA的重点是CPS。因此，当局应要求“守门人”公司标明目标公司是否活跃于CPS，以及它是否是受DMA义务约束的CPS。

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